Relazione del Prof. Michel Martone al convegno sul “Novecento giuridico: i civilisti”

Pubblico di seguito la bozza della relazione presentata il 29 ottobre 2010 al convegno organizzato dalla Società italiana degli studiosi di diritto civile intitolato “Novecento giuridico: i civilisti”.

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Relazione del Professor Michel Martone al convegno “Novecento giuridico: i civilisti”

Più di ogni altro il diritto del lavoro è stato un diritto novecentesco.

E’ nato con il Novecento a misura della nascente economia di massa.

E come il novecento è stato un diritto meticcio. Sempre a cavallo tra sociologia e dogmatica (N. Lipari) ma soprattutto tra diritto pubblico e diritto privato.

E quindi sempre diviso tra  legge e  contratto. Tra le necessità di assicurare l’autonomia degli individui e dei sindacati e l’aspirazione a funzionalizzarne l’azione alla realizzazione degli obiettivi individuati dal potere politico. Tra  la necessità di assicurare per via legislativa la tutela di alcuni diritti inderogabili della persona  e la necessità di assicurare anche la libertà di lavorare e quindi l’origine contrattuale del rapporto di lavoro.

Un diritto senza fissa dimora, almeno alle origini, nell’ordinamento liberale.

Ora proprio per questo, il diritto del lavoro non ha mai trovato cittadinanza nei borghesi ordinamenti ottocenteschi. Perché la dottrina di quel periodo era troppo impegnata ad individuare le divisioni e le differenze tra diritto pubblico e diritto privato, per poter prestare attenzione ad istituti quali lo sciopero, l’inderogabilità del contratto collettivo, la necessità di limitare l’orario di lavoro, lo stesso contratto di lavoro che per loro stessa natura richiedevano l’intervento della legge per riequilibrare la disparità contrattuale delle parti del rapporto.

Insomma , come nella dialettica amico nemico di Carl Schmitt, secondo la quale io mi definisco in relazione al mio opposto, così i giuristi erano troppo intenti ad interessarsi delle antinomie tra diritto pubblico e diritto privato per accordare spazio ad una materia che si poneva proprio a ridosso delle due discipline.

Una posizione perfettamente riassunta dal Barassi, che pur essendo il padre della nostra disciplina, non voleva che a causa di questi interventi legislativi “si intorpidissero le limpide acque del diritto civile”.

Barassi era pronto ad accettare l’integrazione del contratto sulla base degli usi e dell’equità, perché lo disponeva l’art. 1124 del codice civile, ma non a rimettere in discussione le “immutabili” categorie del diritto civile a causa di “legislazioni contingenti” per dare spazio alle esigenze di tutela di una nuova classe di lavoratori, gli operai.

Così  il diritto del lavoro si è affermato ai confini dell’ordinamento, in una terra di nessuno in cui l’unica legge era quella del più forte e solo in rari casi si cristallizzava in un contratto collettivo.

Una sola disposizione del codice civile del 1865 si interessava della disciplina per sancire il divieto di obbligarsi a lavorare per altri se non a tempo determinato (1628 c.c.).

Mai un diritto sempre e solo una libertà. Quasi sempre innominata, come quella di associazione sindacale, di  scioperare, o di stipulare contratti collettivi o ancora e soprattutto, di stipulare contratti di lavoro.

Insomma una regola, quella collettiva, per tutto il periodo liberale, i giudici dello stato si rifiutarono di vedere, relegando la giurisdizione in tema di rapporti di lavoro ad un giudice speciale, anzi privato, i probiviri, che solo grazie alle straordinarie intuizione di Enrico Redenti e del suo massimario riusciranno a dare una prima sistemazione, di ispirazione prevalentemente privatistica, al rapporto di lavoro

Tra pubblico e privato e una nuova generazione di giuristi

Poi, si sa, per fortuna i figli non sempre obbediscono ai padri, come gli allievi ai maestri, e così, forse proprio a causa del severo ammonimento di Barassi e di Vittorio Emanuele Orlando, molti giuristi, sia pubblicisti che privatisti, proprio in quegli anni non riuscirono a resistere alla tentazione di confrontarsi con i problemi giuridici sollevati dalla nascente industria di massa e quindi con i problemi giuridici del lavoro.

Come suggerirà Santi Romano, nel saggio su “Lo Stato moderno e la sua crisi“, è necessario spingersi oltre le colonne d’Ercole dello Stato per indagare i luoghi in cui si annida il giuridico.  “Noi siamo abituati da tempo a vedere nello Stato il massimo e ultimo termine di riferimento di tutto ciò che concerne lo sviluppo dell’umanità: una specie di colonna d’Ercole che circoscrive il mare entro cui fluttua la storia“, ed invece è necessario spingersi oltre “sino alle ultime regioni in cui è dato respirare l’atmosfera giuridica“.

Carnelutti, che invitava la scienza giuridica a liberarsi del pregiudizio secondo cui la legislazione sociale sarebbe una “terra infeconda che non merita l’attenzione dei maestri” (Studi sugli Infortuni, 1913), propone l’apertura del diritto civile all’influenza dell’intervento pubblico dello Stato, per assorbirlo in una scienza privatistica più ampia.

A dire il vero, però,  in alcuni saggi predilige soluzioni antisindacali, come ad esempio la previsione del reato di sciopero e l’istituzione dell’arbitrato obbligatorio

Messina, con straordinaria modernità, propone interventi legislativi per accordare al contratto collettivo quell’inderogabilità che è indispensabile per assicurare la tenuta dell’autonomia privata collettiva (I concordati di tariffa, 1904).

Enrico Redenti, ordina con i “Massimari dei Probiviri, un primo nucleo di diritti e tutele dei lavoratori, che poi costituirà il nocciolo o meglio il cuore della nascente disciplina dei rapporti di lavoro.

I socialisti della cattedra

E poi c’erano i pubblicisti, che  erano i socialisti della cattedra, Cimbali, Salvioli, Gianturco, Vadalà, Papale, che volevano una rinnovata disciplina pubblicistica, dando così l’idea ad Alfredo Rocco per far entrare nel codice il servigio

Tartufari, capisce il problema dell’implicazione personale, avverte la necessità della legge ma si pone il problema del codice individualista.

L’ordinamento corporativo

Pubblicisti

La genialità di Alfredo Rocco, emerge dalle pagine di Paolo Ungari, dove èmessa in evidenza l’idea di Rocco di “stringere in un armatura di diritto pubblico” la nascente società industriale e con essa la lotta sociale per indirizzarle alla realizzazione di interessi pubblici.

Facendo così proprie le suggestioni dei socialisti della cattedra, e recependo anche i principi dei probiviri, finalmente elevati al rango di principi legislativi.

Rocco, nella legge, che porta il suo nome, e nella Carta del lavoro fascista, riuscì a funzionalizzare l’autonomia degli individui.

Così il diritto del lavoro entra nell’ordinamento giudico, stretto in una rigida disciplina legislativa che, però, continua a fare riferimento ad un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, prevedendo la disciplina di chi si obbliga mediante retribuzione.

Rocco, in altre parole, sceglie il diritto del lavoro per superare nella logica dell’unità, le distinzioni tra diritto pubblico e diritto privato, come il conflitto tra capitale e lavoro.

Anzi, sceglie proprio il diritto del lavoro per portare il suo attacco al diritto privato.

Un attacco di cui però, a ben vedere, fa finta di non interessarsi, posto che lascia ad altri il compito di portarlo avanti: ai professori di diritto corporativo.

Gli epigoni e la logica dell’unità

Costamagna

Volpicelli

Ugo Spirito

Balzarini

Nicola Jaeger

L. Mossa ( Modernismo giuridico e diritto privato)

La resistenza passiva dei civilisti nel periodo corporativo e la logica della distinzione

In questo furibondo idealismo hegeliano (tutto nello Stato nulla al di fuori dello Stato), Barassi si adegua, parla del contratto ma si interessa del fascismo.

Santi Romano, parla di enti autonomi pubblici che vanno tenuti distinti dagli organi dello Stato.

Carnelutti, rifiuta di pensare che la massaia che va a fare la spesa agisca come “organo dello stato”.

Nicola Greco, che nel 1939 dedica un manuale nel trattato di diritto civile diretto da Filippo Vassalli al contratto di lavoro, supera Barassi partorendo in opera che ancora oggi è di straordinaria attualità.

Francesco Santoro Passarelli, che nel ’33 già si sforza di dare una giustificazione privatistica dei fenomeni sindacali nel “Contratto e rapporto collettivo” e poi nell’ edizione dattiloscritta delle nozioni di diritto del lavoro, fornisce la definizione contrattuale del rapporto di lavoro, facendo ricorso alla categoria della sostituzione.

Così, si arriva al codice civile. Alla genialità di quei civilisti che, “fascisti solo di nome”, come ricorderà lo stesso Calamandrei (Riforma dei codici, 1945), moltiplicano i segni di deferenza formale al regime mentre di fatto confermano l’ispirazione privatistica degli istituti,  l’autonomia degli individui e rafforzano l’anima contrattuale del rapporto di lavoro, farà seguito un codice molto più asettico di quanto si desiderasse (per dirla con Irti, Scuole e figure di diritto civile, 1981)

Certo, la disciplina del contratto di lavoro non è contenuta nel Libro quarto del codice civile, dove ci sono tutti gli altri contratti di diritto civile.

Certo la rubrica dell’art. 2094 c.c. si intitola al prestatore di lavoro subordinato e non al contratto di lavoro.

Certo, nel capo I del Libro V del codice civile, c’era anche l’art. 2088 in base al quale “l’imprenditore deve uniformarsi all’esercizio dell’impresa ai principi dell’ordinamento corporativo e agli obblighi che ne derivano, e risponde verso lo Stato dell’indirizzo della produzione e degli scambi in conformità della legge e delle norme corporative“.

Ma poi, nella sostanza, il Libro quinto si intitola al lavoro, con il famoso colpo di penna di Mussolini, e l’art. 2094 c.c., nonostante la rubrica, disciplina i diritti di chi si obbliga mediante retribuzione, recependo ed affinando i principi che tanti anni fa erano stati individuati dai probiviri ed erano stati affinati attraverso i lavori condotti Da Scialoja in occasione del progetto italo francese di riforma.

Ed infatti, basteranno due soli articoli del decreto luogotenenziale del 14 settembre 1944 per defascistizzare il codice.

L’epoca post costituzionale

Ma la disputa non finì così. Perché l’eterna contesa tra diritto pubblico e diritto privato nella disciplina degli istituti del diritto del lavoro, riemergerà anche in epoca repubblica, quando si tratterà di dare attuazione all’art. 39 della Cost. che manteneva una formulazione simile, almeno nella struttura, a quella dettata dal legislatore corporativo e segnatamente alla III Dich. della Carta del lavoro.

Come afferma Santoro – Passarelli, in Senso di un insegnamento (1972), Libertà e autorità: “c’è stata, nella nostra vita di giuristi, un’esperienza singolare, c’è stata in Italia una parentesi in cui la difesa dell’ordinamento, nel quale avevamo creduto e sul quale ci eravamo formati, è stata per noi un dovere, al quale crediamo di non avere mancato“.

Conclusioni

Ecco io non credo che i nostri maestri abbiano sbagliato a sostenere tenacemente nel corso di questo difficile secolo la scelta del diritto privato per conservare la nostra libertà.  Oggi più di ieri, proprio perché il nostro percorso è stato un percorso costellato di diritti abbiamo l’obbligo di confrontarci con i limiti che ci pone il terzo debito pubblico del mondo.

Per questo,  noi giuslavoristi dobbiamo essere grati alla dottrina del diritto civile, perché nel settore scientifico disciplinare abbiamo trovato l’humus che ha permesso alla nostra disciplina di svilupparsi nel corso dello straordinario secolo che si è appena concluso.

 

 

 

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