Assenteismo e rimedi nel pubblico impiego

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Pubblicato su “Massimario di giurisprudenza del lavoro” n. 3 del 2009

Com’è noto, la materia delle assenze dal lavoro per malattia nell’ambito del pubblico impiego è stata di recente travolta dallo “tsunami dell’art. 71 del D.L. n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008 (c.d. “decreto Brunetta”).

Tale disposizione, per un verso, conferisce veste legislativa ad una disciplina, quella delle assenze per malattia nel pubblico impiego, già regolamentata in sede di contrattazione collettiva (art. 21 del CCNL 16 maggio 1995).

Per altro verso, essa introduce alcune modifiche a tale previgente disciplina, in direzione di un complessivo irrigidimento dei requisiti di certificazione delle assenze e del regime dei controlli della malattia.

Per semplificare, le direttrici della riforma maggiormente rilevanti appaiono:

a) la previsione di un obbligo di presentazione di “certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica” successivamente al decimo giorno di malattia, ovvero “dopo il secondo evento di malattia nell’anno solare” (cfr. art. 71, secondo comma, del D.L. n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008);

b) la previsione di una più ampia fascia oraria di reperibilità per l’assoggettamento a visite fiscali (cfr. art. 71, terzo comma, del D.L. n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008).

La ratio della novella legislativa è evidentemente quella di fronteggiare e reprimere la piaga dell’assenteismo nel pubblico impiego.

Al riguardo, giova rilevare che i primi dati registrati all’indomani dell’entrata in vigore della disposizione appaiono incoraggianti: si pensi emblematicamente al dato riguardante il mese di luglio 2008 (periodo evidentemente “sensibile” alle assenze “per malattia”), nel corso del quale si è registrata una diminuzione delle assenze rispetto all’anno precedente del 37,1%.

Utilizzando la lente della novella legislativa e della ratio ad essa sottesa, è possibile sviluppare alcune considerazioni di ordine critico, nonché avanzare alcune proposte di riforma de jure condendo.

In linea generale, la ratio sottesa all’intervento legislativo deve far   propendere per un’interpretazione dell’istituto delle assenze per malattia più rigorosa che in passato.

Di conseguenza, molti casi problematici dovrebbero essere risolti alla luce di questa rinnovata funzione.

E così, anzitutto sembrerebbe corretto affermare che la visita di controllo disposta dall’amministrazione ai sensi dell’art. 71, secondo comma, del D.L. n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008, non possa limitarsi ad una indagine sull’esistenza di una generica patologia del dipendente.

Essa, piuttosto, dovrebbe spingersi sino al punto di accertare, già in quella sede, l’inerenza della lamentata patologia al tipo di mansioni svolte dello stesso dipendente.

Quale ulteriore conseguenza della ratio di maggior rigore sottesa alla disposizione legislativa, si ritiene che il lavoratore malato, laddove risultasse conservare una parziale idoneità allo svolgimento delle proprie mansioni, dovrebbe essere tenuto ad offrire al datore di lavoro la propria residua capacità lavorativa, presentandosi regolarmente in servizio.

Tuttavia, tale rigore dovrebbe essere comunque temperato dalla considerazione secondo cui la prestazione lavorativa offerta dal lavoratore parzialmente idoneo non possa in alcun modo menomare il complessivo stato di salute del dipendente, né compromettere le sue possibilità di definitiva guarigione.

Ovviamente, il particolare rigore del nuovo intervento legislativo dovrebbe avere le sue ripercussioni anche in ordine ad una casistica già presa in considerazione dalla giurisprudenza di legittimità: quella del lavoratore assente per malattia il quale, durante l’assenza giustificata, svolga attività, anche ludiche, di gravosità pari o superiore alle ordinarie mansioni.

Al riguardo, appare quanto mai attuale l’orientamento della Suprema Corte, la quale ha avuto modo di affermare che “il lavoratore al quale sia contestato in sede disciplinare di avere svolto un altro lavoro durante un’assenza per malattia ha l’onere di dimostrare la compatibilità dell’attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa contrattuale e la sua inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, restando peraltro le relative valutazioni riservate al giudice del merito all’esito di un accertamento da svolgersi non in astratto ma in (Cass., sez. lav., 19-12-2000, n. 15916).

Alla luce di questo orientamento giurisprudenziale e della richiamata ratio della nuova normativa, sembrerebbe doversi propendere per la legittimità del licenziamento intimato ai danni di un dipendente che, in costanza di malattia, svolga attività, lavorative o ludiche, tali da aggravare il proprio stato di salute, ovvero a comprometterne seriamente le possibilità di guarigione.

Di particolare interesse appare poi la disciplina sull’estensione delle fasce orarie di reperibilità per l’assoggettamento a visita fiscale.

A ben vedere, tale estensione appare un rimedio quanto mai efficace per fronteggiare la diffusa tendenza all’assenteismo: ed infatti, la disciplina previgente prevedeva fasce di reperibilità assai limitate (dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19), e, come tali, idonee a consentire al lavoratore in malattia di poter utilizzare gran parte della giornata lavorativa per lo svolgimento di altre attività, anche ludiche ed eventualmente incompatibili con la propria attività lavorativa e con lo stato patologico.

Viceversa, il sistema delle fasce di reperibilità introdotte dal “decreto Brunetta” (dalle 8 alle 13 e dalle 14 alle 20) impedisce, o comunque scoraggia, lo svolgimento, da parte del lavoratore in malattia, di qualsiasi altra attività, anche ludica, incompatibile con il proprio impiego e con il proprio stato. Anche perché non ne ha il tempo.

Non a caso, come già rilevato, i primi dati registrati all’indomani dell’entrata in vigore della nuova normativa appaiono assolutamente incoraggianti.

Si è posto poi il problema di come interpretare la disposizione che impone l’obbligo di rilascio della certificazione da parte di una struttura pubblica.

In particolare, sono sorti contrasti sull’obbligatorietà di questa certificazione “qualificata” anche nel caso in cui l’assolvimento di tale obbligo da parte del lavoratore assente per malattia comporti la necessità di uno spostamento da casa, che rischi di essere pregiudizievole per la salute stessa del malato.

Al riguardo, è intervenuta di recente la circolare ministeriale n. 7 del 2008, la quale ha chiarito che “la norma sicuramente esclude che la certificazione a giustificazione dell’assenza possa essere rilasciata da un medico libero professionista non convenzionato con il Servizio sanitario nazionale. Le Amministrazioni pertanto non potranno considerare come assenze giustificate quelle avvenute per malattia per le quali il dipendente produca un certificato di un medico libero professionista non convenzionato“.  

Ciò posto, e argomentando a contrario, appare possibile assolvere l’onere di certificazione di cui all’art. 71, secondo comma, del D.L. n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008, anche attraverso la presentazione di un certificato rilasciato da un medico libero professionista convenzionato, senza che, dunque, sia indispensabile affrontare uno spostamento potenzialmente pregiudizievole per la salute del malato.

Del resto, diversamente opinando, si profilerebbero dubbi di legittimità costituzionale in relazione all’art. 32 Cost., posto che le esigenze di controllo della veridicità della malattia non potrebbero in alcun modo compromettere il fondamentale diritto alla salute del cittadino; e ciò neanche laddove il sospetto di non veridicità della malattia fosse ritenuto elevato.

Analogamente, non sembra immune da dubbi di incostituzionalità la proposta di approvazione di una legge assolutamente inderogabile che preveda la soppressione ed il divieto di trattamenti retributivi e previdenziali per i primi giorni di malattia, salvo il solo caso di ricovero ospedaliero.

Essa, infatti, anche alla luce delle considerazioni sviluppate, si esporrebbe ad alcuni dubbi di legittimità costituzionale in relazione, ad esempio, agli art. 3, 36 e 38 Cost., perché coinvolgerebbe tutti i lavoratori dipendenti dalle amministrazioni con tasso di assenze per malattia superiore ad una determinata soglia nell’anno precedente, senza alcuna considerazione circa la gravità della malattia, e senza alcuna distinzione tra lavoratori più o meno soggetti all’assenteismo.

Infine, in una prospettiva de jure condendo, ritengo possa costituire un serio rimedio per fronteggiare la piaga dell’assenteismo la previsione di un ordine di priorità nel disporre le visite fiscali, legato alla particolare tendenza alle assenze del singolo dipendente.

In  altri termini, il dipendente maggiormente propenso ad assentarsi, specialmente se per brevi periodi di tempo, dovrebbe essere  probabile destinatario di immediata visita fiscale, mentre il dipendente che non si è mai assentato per malattia dovrebbe essere lasciato in pace, almeno alla prima assenza.


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