Tra art. 8 e art. 18 – Come contrastare le speculazioni dell’art. 18 senza incidere sulla sua struttura

colloqui1.JPGIn corso di pubblicazione su “Colloqui Giuridici sul Lavoro”

La tematica dell’aliunde perceptum e percipiendum investe questioni ad un tempo sostanziali e processuali, rispettivamente riguardanti la natura di norma speciale dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, e, d’altro canto, l’equa distribuzione del peso probatorio tra le parti, costituzionalmente necessaria per evitare che, su una di esse, gravi una probatio veramente diabolica. La dimensione sostanziale del problema muove dalla specialità dell’art. 18 rispetto alla disciplina civilistica, motivata da quelle finalità protettive del lavoratore in nome delle quali il legislatore ha presunto l’esistenza di un danno legato dapprima alla perdita del posto di lavoro e, in un secondo tempo, alla mancata tempestiva reintegrazione. Questa presunzione legale di danno riguarda sia l’an della pretesa, giacché il giudice condanna al risarcimento senza che occorra alcuna indagine sull’effettività di un pregiudizio; sia il quantum della stessa, giacché la consistenza di detto pregiudizio è già integralmente predeterminata in sede legislativa, nell’importo pari alla “retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione“. Si tratta ovviamente del solo profilo del lucro cessante: resta ferma infatti per il lavoratore la possibilità (che, sotto il profilo processuale, diventa onere) di dimostrare un danno emergente aggiuntivo rispetto a quello derivante dalla perdita della retribuzione, sotto forma ora di danno biologico, ora di danno alla professionalità, ora di danno esistenziale, ora di tutte le altre tipologie di danno sino ad oggi proliferate e che prolifereranno ancora in giurisprudenza. I due profili di danno (emergente e da lucro cessante) hanno dunque contrapposti risvolti sul piano processuale: l’uno deve essere dimostrato dal lavoratore, poiché onus probandi incumbit ei qui agit: l’altro è presunto nella sua esistenza e consistenza, e, dunque, discende, quale sua conseguenza “naturale”, dalla declaratoria di illegittimità del licenziamento, senza necessità di alcuno sforzo probatorio da parte del danneggiato ex lege. Parliamo ovviamente di una presunzione juris tantum, che ammette la prova contraria da parte del datore di lavoro, quantomeno della riduzione numerica del danno, sotto forma di detraibilità, dall’ammontare predeterminato ex lege, dell’aliunde perceptum e percipiendum. Una diversa conclusione condurrebbe all’effetto (aberrante) di indebite duplicazioni di emolumenti: una retribuzione per il lavoro prestato (a cui è equiparato l’immotivato rifiuto di un posto di lavoro) ed una retribuzione per il lavoro non prestato. Tuttavia, proprio perché di presunzione (relativa) si tratta, appare condivisibile l’orientamento giurisprudenziale che, in linea di principio, fa gravare sul datore di lavoro la prova contraria di quella presunzione, e cioè la prova che il danno da lucro cessante, pure esistente, non sia della consistenza predeterminata in sede legislativa. Del resto, la soluzione opposta, oltre che contrastare con i richiamati principi e vanificare la presunzione di danno (che piaccia o meno) voluta dall’art. 18, non consentirebbe a mio avviso di risolvere il vero problema di fondo, e cioè le speculazioni da lavoro nero, giustamente qualificate come “indecenti”. Il lavoratore infatti, anche laddove gravato dell’onere probatorio, potrebbe bene liberarsene depositando in giudizio il certificato di disoccupazione, e continuando impunemente a nascondere alla controparte, al giudice e alle istituzioni, la propria condizione di irregolarità. Ora, se è vero che la presunzione di danno, nell’an e nel quantum, è connaturata all’art. 18, e che dunque, de jure condito, non appare possibile addossare sul lavoratore il relativo onere probatorio, l’esclusione di tale meccanismo, o quantomeno la sua attenuazione, obiettivo che potrebbe essere raggiunto tramite l’applicazione dell’art. 8 della recente manovra finanziaria. La nota disposizione, infatti, ha accordato alla contrattazione collettiva di secondo livello, purché sottoscritta da soggetti sindacali che esprimano un significativo grado di rappresentatività, il potere di derogare con efficacia erga omnes, tra l’altro, alle disposizioni di legge e di contrattazione collettiva sulle conseguenze del licenziamento.E, pur con tutte le difficoltà pratiche di persuasione sindacale, tra le conseguenze del licenziamento cui allude la richiamata disposizione sembra poter rientrare anche il meccanismo presuntivo del danno stabilito dal quarto comma dell’art. 18. Su questi presupposti, e senza incidere sulla struttura dell’art. 18, la contrattazione collettiva di prossimità potrebbe agire sul meccanismo risarcitorio, al fine di evitare che la tutela reale accordata dal legislatore venga a costituire ex lege il fondamento di rendite di posizione da parte di lavoratori, i quali potrebbero continuare a lavorare “in nero”, facendo affidamento su una retribuzione del tutto svincolata dall’attività lavorativa. In quest’ottica, le parti sociali potrebbero individuare un periodo di tempo decorso il quale si presuma che un lavoratore avente una specifica professionalità, operante in uno specifico settore e in uno specifico territorio, abbia con tutta probabilità ritrovato una nuova occupazione. Questa presunzione, beninteso, dovrebbe essere simmetrica rispetto a quella di inoccupazione operante prima del decorso del periodo di tempo presuntivo, e, dunque, dovrebbe essere anch’essa relativa. In altri termini, il decorso del periodo di tempo presunto in sede collettiva avrebbe la funzione di determinare l’inversione dell’onere della prova: da quello, gravante sul datore di lavoro, di vincere la presunzione (relativa) di inoccupazione, a quello, questa volta gravante sul lavoratore, di vincere la presunzione (parimenti relativa) di rioccupazione. In questo contesto di nuova spartizione del peso probatorio, appare opportuna anche una rimeditazione degli strumenti processuali accordati alla parte di volta in volta gravata del relativo onere. E così, anzitutto non persuade l’idea di una consulenza tecnica d’ufficio volta alla determinazione del periodo di tempo presuntivo della rioccupazione, previo accertamento delle condizioni di mercato di un determinato settore: una volta riconosciuta, infatti, la possibilità che le stesse parti sociali operanti in quel settore o in quel territorio provvedano, in via diremmo “autentica”, a detta determinazione, quale residua efficacia avrebbe tale accertamento se condotto da un soggetto che, per quanto esperto, è comunque estraneo alla realtà produttiva settoriale o territoriale? Quanto infine agli altri strumenti processuali, si ritiene che il riconoscimento di poteri più o meno ampi al riguardo debba necessariamente dipendere dalla difficoltà probatoria volta per volta emergente. Di conseguenza, l’esigenza di opportuni poteri processuali andrà valutata con maggiore attenzione per il datore di lavoro, il quale, almeno prima che decorra il termine presuntivo, ha l’onere di dimostrare lo stato di effettiva occupazione del lavoratore, e cioè una condizione a lui ignota (e difficilmente conoscibile), rispetto al lavoratore, il quale, eventualmente dopo il decorso del termine presuntivo, avrà il mero onere di dimostrare che egli stesso è ancora inoccupato. In considerazione di ciò, non si ritengono condivisibili i numerosi interventi giurisprudenziali che hanno finito per circoscrivere immotivatamente i poteri processuali del datore di lavoro, sino a rendere il relativo onere probatorio al limite del diabolico. In quest’ottica, dunque, dovrebbero ritenersi ammissibili ad ampio raggio le richieste di informazioni e di esibizione di documentazione alla pubblica amministrazione. Parimenti, dovrebbe conferirsi una efficacia concreta e credibile all’interrogatorio formale del lavoratore ricorrente, dal quale nessuna sentenza di condanna ex art. 18 quarto comma dovrebbe prescindere, in quanto strumento principe per indurlo alla confessione del proprio stato di effettiva occupazione.
In conclusione, rispondendo ai tre quesiti proposti:

1)      in una prospettiva de jure condito, si ritiene corretto addossare al datore di lavoro la prova dell’aliunde perceptum e percipiendum anziché al lavoratore la prova dell’effettiva occupazione;

2)      in considerazione della oggettiva maggiore difficoltà per il datore di lavoro di provare fatti a sé ignoti e difficilmente conoscibili, si condivide l’opportunità di consentire al datore il ricorso a strumenti processuali più ampi di quelli concessi da una giurisprudenza immotivatamente restrittiva;

3)      si auspica l’utilizzo della contrattazione collettiva, e in particolare dei contratti in deroga di cui all’art. 8 della legge n. 148 del 2011, per determinare un periodo di tempo di presuntiva rioccupazione o rioccupabilità, differenziato per settore, per territorio e per categoria di appartenenza, che determini, una volta decorso, una inversione dell’onere probatorio tra le parti, in una logica di equo contemperamento del carico probatorio, in direzione di un processo che sia realmente “giusto”.

 

 

 

 

Commenti


  • Il problema se il “risarcimento” previsto dall’art.18 sia effettivamente un danno, problema che fu (ri) sollevato da Napoli dopo la 108 mi pare dovrebbe essere preso in seria considerazione.
    Anche perché non può trattarsi di una presunzione semplice, per il banale motivo che il LUCRO cessante del lavoratore è economicamnete sempre inferire alle perdute retribuzioni.
    Circa le esplorazioni ad ampio raggio…magari! Ma la giur. di Cass. è ben nota.

Lascia una Risposta

*